——读理查德.波斯纳《法官如何思考》有感

    作为工作在最基层的民事法官，整日沉浸于家长里短的民事个案，每天都在做着各种各样的司法裁决，全部精力只能应付合法合理地迅速裁决案件，很少再有精力去考虑这些裁决是如何作出的，哪些因素在影响着我们的裁决。正所谓凡事要“知其然”还要“知其所以然”，唯有如此，得出的结论才会是一种“应然”。法官的职业是通过司法个案处理来输送正义，如果法官在作出司法裁决时，不能清晰的梳理只知道要这么决定，不知道为什么要这样决定，就很难保证他所做出的是一种普遍的、确定的、连续的、可预见的、能够彰显正义的决定。基于此，思考法官如何思考便显得很有意义了。这也正是理查德.波斯纳的《法官如何思考》这本书能够吸引到我的原因之一。

    《法官如何思考》的作者理查德.波斯纳，美国联邦第七巡回区上诉法院法官、着名学者，法律经济学的主创者之一，同时也是实用主义法学的领军人物。在本书中，波斯纳试图精确全面的阐述法官如何行为，为什么如此行为，行为的后果可能如何，以及哪些“智识工具”更适合分析这些问题。波斯纳基于自己对多学科的研究和自己的司法经验，分析了种种司法行为、法官思维及法官任职考量等，他的分析表明，法官并非如马克思·韦伯的法条主义所认为的那样是“自动售货机”，只是机械的适用已有的规则或按照既定的法律推理模式作出司法决定。相反，在处理个案时，法官的政治背景、成长经历、性格特点、政策直觉，甚至是个人爱好等都将影响法官对个案作出司法决定时的思考过程。这些因素波斯纳将其概括为是一种“前见（preconceptions）”,而法官往往是在无意识中将这些前见带进到裁判的过程中。本书中，波斯纳对上述问题的研究虽然延续了其法律实用主义的一贯进路，但这次他更注重心理学的分析，特别是认知心理学，并据此将被法条主义推上神坛的独立法官拉回到社会现实当中，把法官还原成一个会顾虑自己名声、收入、晋升等要素的劳动者。作者通过对法官司法决策过程的模型化的分析，揭示了我们称之为“法官”的这些法律的行动者，思考过程是如何游走于个人与制度之间，展示了活生生的人如何与司法及社会制度互动。

    波斯纳在研究上述问题时，采用的仍然是社会科学研究中最常用的方式——模型假定，并伴以比较研究、实证分析的方式，其尝试在司法理论中找到一种“令人信服的、统一的、现实且适度折衷的解说” ，简而言之就是，作者通过，对自身所处的普通法系或者说法官中心主义司法制度下，法官作出司法决策过程的实证研究，结合对九种司法行为的实证理论，特别是对法条主义理论的比较研究，清晰的勾勒出“一种实证的审判决策理论”，从而也阐释了法官为何会成为“偶尔的立法者”。作为中国的法官，笔者知道我们的司法决策是三段论的产品，即法律规则提供大前提，案件事实提供小前提，从而推出司法决策这一产品。这在波斯纳看来，我们法官思考的过程其实是一种理想的法条主义实践，他将法官推向独立审判的圣坛，但与之相配套的却不是尽善尽美的法律体系。我们知道“法条主义认为法律是一门自给自足的学科，有‘一个有限的领域’。由于规则已给定，只需适用，只要求阅读法律材料以及执行逻辑操作。”回想自己先前所做司法决定的过程，并非是每一步都遵循了司法决定的正统方法——法条主义。例如在侵权案件中，对死亡的长期生活在城镇的农村居民死亡赔偿金的计算，依法条主义本可按较低的标准，但这样裁判直接冲击了广大民众长期形成的“同命同价”的公平正义底线，在法律无法统一规定的情形下，现实中我们通过司法技巧的选择适用，认定一个可以参照城镇标准计算的证据链条，而作出一个合乎民意感受，但未必符合法律规定的带有政策性倾向的司法决定——按城镇标准计算农村居民死亡赔偿金。书中波斯纳通过对普通法系和民法法系的比较研究，也发现无论民法法系的“法典多么细致都不可能预见所有发生的案件并做出规定”。因此就要求民法法系的法官在裁判时同样要有“政策导向的、立法性质的审判”。这一研究的结论恰恰暗合了我国一项重要的司法政策——审判要法律效果与社会效果的统一。并且它还有利于我们厘清执法与司法的关键区别，即执法者是一个理想的法条主义者，而司法者则是波斯纳眼中的实用主义者，而且是建立在法条主义之上的一种超越传统意义的实用主义者。

    波斯纳在作司法行为研究时，又拿起自己主创并熟知的法律经济学，将劳动力市场理论引入，把法官想象为一个工人，联邦政府是其雇主。在这一劳动力市场模型中，假定法官是不可避免地追求好的薪水，当然还要有生活闲暇，并同时愿意成为一名“好”法官，受到社会的尊崇。通过对这一模型的展开，波斯纳认为，联邦政府在选任工人（法官）时，有一套行之有效制度保障，但问题是如何判断一个好法官，其工作表现——司法决策很难评估，并且若通过这种评估来确定如何支付报酬时， “又会从根本上消弱司法独立”。作者研究发现，法官“当然希望因履职而有薪水,但钱并不是主要推动力”，受人尊敬等非货币性报酬往往起到不可替代的作用。在物质激励不足的制度下，作者仍对法官愿做“好”法官保持乐观，其原因在于法官选择法官职业原因在于享受审判过程的乐趣，以及实现其职业抱负的可能，并非仅仅是薪金的多少，权力本身就是一种值得珍视的报酬。波斯纳认为，法官虽然或多或少希望按自己的方式决定案件，但他们会关心自己的声誉，甚至已内化了的司法规范和惯例也会约束影响他们的思考。法官本人的种族、宗教、性别或其个人性格等会影响他的司法决定，其实并不是他们不忠诚于法律，只是在解决问题时任何人都会把他的经验带进来，并且会有不同的偏好。波斯纳研究发现法官的“情理地带和知识能力之间是一种U型关系”，情理地带会随着经验的增多而扩大。这也进一步说明了，法官并非理性的法律机器，纯粹的法条主义实质是否定了法官职业的人本属性。这同我们强调法官裁判案件要情理法合一的法律传统，也是吻合的。

    “法官是法律人，他把律师夸大论证和语词力量的习惯也带进审判来解决分歧。但他们比律师更少为语词迷惑，因为他们必须在也许是精细平衡的对立论证之间做出选择。还有，他们并非在裁判一场辩论；他们是在寻找理智的解决方案，而这推动着他们要超出律师间的斗嘴，去看看具体的利益得失。”正如书中这的这段话那样，在当前的社会现状下，对中国的法官而言定纷止争、解决矛盾是我们职业要求，选择用什么样的思考路径去定纷止争、解决矛盾是我们每个司法行为的关注者、参与者、行动者都应关心、思考的问题。他对提高我们法官司法能力，满足人民不断增长的司法需求而言意义非凡。由于法律文化背景的差异以及法学知识素养的局限，《法官如何思考》这本书对笔者而言读起来很是吃力，一遍粗糙的阅读很难有太多的感悟，这本书我还要继续读下去，如同继续思考如何思考一样。